来源:《清华法学》2014年第5期 作者:施天涛 日期:2015年05月04日
[摘 要]:
2013年12月28日,全国人大常委会通过了《法》修正决议案,对法中相应的资本与登记制度进行了修订,在设立阶段废除了注册资本最低法定限额和实缴制,成为我国资本制度改革的重大举措。本文试图对这一改革的意义和内容进行解读,并对理论和实践中的一些误解和困惑加以辨析和澄清,尤其对废除注册资本最低法定限额和采取认缴制后的债权人保护问题进行了探讨。本文认为,在公句设立阶段,放松资本管制并将营业监管从主体登记中剥离出去有利于提升交易效率;在设立后的运行过程中,仍应在一定程度上采取资本维持原则并强化营业监管,方能兼顾交易安全。
[关键词]:
法定资本制;最低注册资本限额;实缴制;认缴制

 

    一、资本制度改革的意义

    传统法对资本采取强制干预政策,实行严格的法定资本制。这种做法在很大程度上严重地损害了投资者的积极性市场经济规律。另一方面,完全依赖注册资本维护交易安全在很大程度上是一个误解,在实践中,将的清偿能力完全寄托于资本实际上是一种虚幻。[1]

    我国1993年首次颁布的《法》(以下简称“1993年《法》”)对资本制度采取了严格的法定制。它不仅规定了很高的注册资本最低限额,而且规定了注册资本的实缴制。由此可见,1993年《法》对资本的要求非常严格。但是,也注意到,1993年《法》的背景是,《法》的制定是为了配合国有企业改革的需要。根据1993年《法》设立的基本上都是从国有企业改制而来的,所以,即使将1993年《法》称之为“国有企业改制法”也并不为过。这些经过改制的不仅原本就是国有企业,而且为了保证国有企业改制成功,这些改制的还是经过挑选的绩优国有企业。在这一背景之下,1993年《法》规定的高额注册资本并不存在很大问题。譬如,它要求股份有限最低注册资本为1000万元人民币,不是针对普通的商事,而是专门针对国有企业的资本设定。就改制的国有企业而言,无论是1000万元的最低注册资本要求,还是在设立时须足额缴纳全部股款,均不会发生任何实质性影响。

    与此同时,伴随着严格的法定资本制,股东或者发起人缴纳出资或者股款后必须经法定验资机构进行验资,在申请登记时须向登记机关提交验资证明。

    1993年《法》.经过十余年的实施,其暴露出来的弊端越来越严重,修改不合理的资本制度势在必行。一方面,1993年《法》所承载的国有企业改制的使命已经基本完成;另一方面,随着市场经济的深入发展,私人投资需要获得法律支持,民营企业需要获得成长空间。在这种形势下,继续维持严格的法定资本制显然已经不合时宜。

    为了适应我国市场经济的纵深发展,2005年我国《法》获得了一次较大的修正,其中对资本制度也进行了较大力度的改革,并在很大程度上放松了资本管制。它不仅较大幅度地降低了注册资本的最低限额,同时也改革了注册资本的缴纳制,由一次性足额实缴制改为分期缴纳制。尽管2005年修正后的《法》(以下简称“2005年《法》”)较之于1993年《法》取得了较大进步,但依然维持了法定资本制,政府干预的因素依然很强。这体现在:其一,设立仍然需要满足最低注册资本限额要求;其二,资本缴纳虽然可以分期,但法律仍然对首期出资以及分期缴纳设定了限制;其三,的设立登记仍然龠要履行验资程序并提交验资证明。这导致在实践中设立依然很困难,企业自主权依然受到很大约束,市场机制依然未能充分发挥。特别是中小微型企业生存和发展空间受限,抑制了广大社会公众的投资热情和积极性。因此,资本制度的改革仍然需要继续向前推进。实际上,理论界和有关主管部门对资本制度改革的探索一直在进行,一些地方也在进行改革试验。[2]2013年10月25日,国务院推出了资本与登记制度改革五项措施,明令废除注册资本最低限额;资本缴纳改实缴制为认缴制,包括不再限制股东或者发起人首次缴纳数额以及分期缴纳期限;放宽了对住所的登记要求,由地方政府根据情况而定;将年度检查制改为年度报告制;推行企业诚信制度建设,包括建立信用信息公开平台。这些措施是改革资本与登记制度的重大举措,并在立法上获得了迅速的反应。2013年12月28日,全国人大常务委员会通过了《法》修正决议案,对法中相应的资本与登记制度进行了及时修订,通过立法形式巩固了改革成果,为我国市场经济的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

    改革资本与登记制度的意义在于:放松政府对市场准人的管制,为投资者和企业营造一种自由、活跃、公平的市场环境;改变和创新政府监管方式,由政府直接通过登记环节干预企业经营管理转变为通过公开信息平台这样更加透明、更为市场化的监管方式;通过简政放权,进一步增强企业自主经营权,使企业获得足够的生存和发展空间。

    二、法修改的内容与解释

    2013年《法》(以下称“2013年修正《法》”)的修改主要是因应资本与登记制度的改革成果而进行的立法确认。立法上废除法定注册资本最低限额;资本由实缴制改为认缴制,包括不再限制股东或者发起人首次缴纳数额以及分期缴纳期限;取消了验资要求和证明;并对设立与登记制度做出了相应的修改。

    废除法定注册资本最低限额。注册资本最低限额是法律为的注册资本设定的一道底线,即的注册资本不能低于这道底线。这是设立的必要条件,如不能满足这一条件,则将无法设立。传统法的立法者期望通过这一底线的设置保障的最低清偿能力。但是,这一良好愿望不仅不能有效实现,而且极大地提高了的设立成本。

    1993年《法》对的注册资本设定了很高的最低限额要求,如股份有限最低注册资本为1000万元人民币,有限责任根据其性质分别规定了不同的注册资本最低限额,即以生产经营和商品批发为主的最低注册资本为人民币50万元,以商业零售业为主的最低注册资本为人民币30万元,科技开发、咨询、服务性最低注册资本为人民币10万元。这样的高门檻使得许多弱小投资者只能望兴叹而不得人其门,使他们无法利用这种投资工具从事商业活动。

    2005年《法》放宽了对资本的管制,但依然维持了注册资本的最低限额要求,如股份有限的最低注册资本限额下降为500万元人民币,有限责任不再区分行业'最低注册资本限额一律下降为3万元人民币。实际上不过是一种社会公众可以普遍利用的投融资工具而已,即便是股份有限也不过如此。根据2005年《法》,设立一家股份有限至少需要500万元人民币的资本金,这显然无异于剥夺了普通百姓利用这一工具的权利。

    2005年《法》承认了“一人有限责任”,但规定了10万元人民币的注册资本最低限额。立法上承认一人原本是为了更加方便地满足投资者需求,尤其是满足弱小投资者的投资需求,但2005年《法》的严格要求显然反映了立法者的不信任态度,也没有体会到法律承认一人的真义。

    2013年修正《法》彻底废除了注册资本的法定最低限额。相应地,修正《法》关于注册资本的规定为在登记机关登记的全体股东认缴的出资额或者全体发起人认购的股本总额,既包括一人在内的有限责任,又包括股份有限。换言之,在废除了法定注册资本最低限额的情况下,的注册资本完全由股东或者发起人自行决定,排除了法律干预的强制性因素。譬如,根据2005年《法》,设立有限责任的最低注册资本限额仅为3万元人民币,似乎已经很低。但问题的症结在于,对于设立到底需要多少资本是由当事人自主决定还是由法律进行强行干预。很显然,法律不应采取强行限制的政策。

    废除注册资本最低限额要求,不是说不要注册资本,而是说投人多少资本由投资者和企业自己决定。这是一个投资者自由、企业自主、市场自律的问题。通俗地讲,市场的归市场,政府的归政府。政府不能滥用其公共权力,干涉本应属于投资者和企业自主决定的事务。

    应当注意的是,2013年修正《法》放弃对注册资本最低限额的管制,仅仅针对的是从事普通业务的商事,并不包括从事特殊业务的在内。对于从事特殊业务的,如从事金融业务以及从事其他须经特别许可业务的机构,法律并未放弃管制,法律对此类的注册资本仍然设定有最低限额。[3]这是因为,这类或者机构所从事的业务或者涉及社会公众利益,或者涉及自然资源统筹调配,或者涉及国家公共安全,因而需要对之施加必要的市场准入管制,各国法制概莫如此。

    改实缴制为认缴制。在我国法中,实缴制具有特殊的含义,在不同资本制度中其意义也具有差别。譬如,根据1993年《法》要求,股东或者发起人应当足额缴纳章程中规定的各自认缴的出资额或者全部股款。换言之,章程中确定的出资额或者股本总额是多少,在设立登记时必须全部一次性足额缴纳。这同样是设立的实质性条件,如不能满足这一条件,则登记机关将拒绝登记,不能成立。这是一种最为严厉的实缴制。

    2005年《法》规定有限责任全体股东的首期出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定注册资本最低限额,其余部分由股东自成立之日起二年内缴足。2005年《法》针对股份有限的资本缴纳的要求是,全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自成立之日起二年内缴足。一人则采取的是一次足额缴纳。由此可见,2005年《法》虽然在一定程度上放松了对资本缴纳的管制,但依然是一种法定资本制,这体现在它对首期缴纳的数额以及分期缴纳的期限保留了限制。

    2013年修正《法》放弃了对资本缴纳的法律管制,改为认缴制。这将意味着股东或者发起人根据章程确定的出资总额或者股本总额自行认缴或者认购各自的出资或者股份,对于其认缴的出资或者认购的股份的缴纳,只须按照章程的规定缴纳即可。如果章程规定的是一次性足额缴纳,股东或发起人就应该在规定的期限内一次性足额缴纳;如果章程规定的是分期缴纳,股东或者发起人就应当根据章程规定的期次和数额分期缴纳。由此可见,实缴制与认缴制的本区别,同样在于是否存在法律干预因素。认缴制排除了法律强制干预因素,注册资本如何缴纳由当事人通过章程自行决定。章程本身就是一种自治性文件,是自治的体现。认缴制体现了对自治的尊重;实缴制体现的是对强制干预的依赖。

    同样应当注意的是,就股份有限而言,上述认缴制仅适用于发起设立的股份有限,而不适用于募集设立的股份有限。2013年修正《法》仍然保留了旧法的规定,即股份有限采取募集方式设立时,注册资本为在登记机关登记的实收股本总额。[4]因为募集设立股份有限涉及公众认股人,不仅涉及公众利益,而且也难以操作。此外,如果法律、行政法规或者国务院决定对于特殊实行实缴制的,的注册资本仍然体现为登记机关登记的实收资本。[5]

    废除强制验资制度。无论是1993年《法》还是2005年《法》,均要求股东缴纳出资或者发起人缴纳股款后还须经依法设立的验资机构进行验资。由此可见,实缴制是与强制验资要求共为一体的,强制验资要求是实缴制的外观标签。所以,完整地理解所谓的实缴制就是,在实质上法律对资本的缴纳进行直接干预和限制;在形式上则体现为登记机关通过验资程序对资本的缴纳实行行政管制。在实缴制改认缴制后,登记机关不再过问出资的缴纳,自然也就无须验资和提交验资证明,至少无须满足强制验资要求。至于自行验资,则是当事人自主决定的事情。当然,实行实缴制的仍然须履行验资程序。[6]

    关于货币出资。就如何促进技术转换为生产力这一问题,法一直很纠结。立法者既要鼓励技术创新,又要维持一定规模的现金和实物。基于此种考虑,1993年《法》规定,股东或者发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得低于注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。但在实践中,技术出资的需求很大,屡屡突破这一限定。但到底应该规定一个怎样的比例才合适,殊难决定。2005年《法》改变思路转而规定,全体股东或者发起人的货币出资额不得低于注册资本的30%。

    从表面上看,似乎2005年《法》巧妙地规避了对技术出资比例的限定,只要维持必要的货币出资额即可。其实,法律完全没有必要如此煞费苦心地替他人分忧,股东或者发起人的出资方式完全可以由当事人自己决定,法律没有必要强行介入他人的私人事务。因此,2013年修正《法》废除了这一限制措施。

    关于减资后的注册资本。设立后在其正常运行过程中,基于生产经营环境的变化,可能会增加资本,也可能会减少资本。无论增加资本还是减少资本,都须经过股东(大)会决议并修改章程,同时还须变更登记。就减少资本而言,在要求注册资本最低限额的情况下,法律要求减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。2013年修正《法》既然废除了法定注册资本最低限额,对减资后不得低于注册资本的这一限制性要求自然也就没有保留的必要。2013年修正《法》废除了这一限制。

    关于的设立条件。2005年《法》规定设立有限责任所应具备的条件包括“股东出资达到法定资本最低限额”。2013年修正《法》废除了这一条件,相应地修改为“有符合章程规定的全体股东认缴的出资额”。

    2005年《法》规定,设立股份有限所应具备的条件包括“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”。2013年修正《法》废除了这一条件,相应地修改为“有符合章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。这里需要提醒的是,采取募集方式设立的股份有限仍然是“实收股本总额”。

    关于出资额的登记。根据2005年《法》规定,应当将股东的姓名或者名称及其出资额向登记机关登记;如果所登记的出资额发生变更的,还应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。2013年修正《法》不再要求将股东的出资额作为登记事项,故将其从登记事项中予以删除。

    关于营业执照的记载内容。根据2005年《法》,依法设立的,由登记机关发给营业执照。营业执照应当载明的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。2013年修正《法》不再要求记载“实收资本”这一事项。

    2013年修正《法》一举解决了长期以来一直存在的企业设立难的困境,有利于降低投资者创业成本,刺激投资者投资积极性;有利于降低企业融资成本并提高企业资金使用效率;有利于新技术、新产业、新业态等新兴生产力的发展;有利于创造更多的就业与创业机会。

    三、资本制度的改革与交易安全的保障

    法的一个基本特征就是股东有限责任,独立承担债务责任,相应地,债权人的交易风险增大。为了确保债权人的利益和维持的清偿能力,传统法预先设计了一整套关于资本形成、维持和退出的机制。这一机制在理论上被归纳为资本确定、维持和不变原则。资本三原则为大陆法系国家所遵循,我国2013年修正《法》修正前坚守的基本逻辑也是如此,甚至立法中更加强化了这些原则。然而,实践证明,资本三原则并不能达到立法者的预期,或者至少可以说,其实际功能与初始设计的目标存在着巨大落差,而且,还带来了立法者非预期的负面效应。

    在设立时,资本须由章程明确规定并须登记注册。但是,这一要求在立法上则体现夫:法律为它设定了一个最低资本门檻并要求一次性缴足,即便是分期缴纳,法律也对首期缴纳数额和分期缴纳期次予以直接规定。在我国2013年《法》修正前,法还要求股东缴纳出资或者发起人缴纳股款后还须经依法设立的验资机构进行验资,并向登记机关提交验资证明。

    应当维持与资本总额相当的资产以充实资本。如果这一原则针对的是资本本身的维持或者充实,姑且不论这样的规则的合理性如何,至少在逻辑上尚可成立,但如果要求资产与资本保持一致,实际上无法做到。因为资本是抽象的、静止的、不变的,资产是具体的、动态的,它始终处于变动状态。如果经营亏损,资产可能远远低于资本,甚至为负资产。那么,在这种情形下又该怎么办呢?法律将自己置于非常尴尬的境地,因为资产的减少是一个事实状态。

    资本总额非经法定程序不得变动。这一要求本身并无问题,因为资本经登记注册?即产生公示效力,随意变动资本,尤其是通过减资变相抽回资本构成对包括债权人在内的社会公众的欺诈。但问题是,法律将这种程序中的决策权力直接赋予股东会,武断地取代了内部权力的自主安排与分配。增减资本其实是一个事务的决策问题,很难说它是一项资本原则。

    以上分析表明,以资本三原则为基础的资本制度设计过分地体现了立法者的主观关怀,其所体现的价值观念引起了人们广泛而深刻的怀疑和话病。[7]事实上,衡量资本制度设计是否科学合理,需要认真考虑三个方面的因素,并在它们之间进行精细的平衡安排:一是该种制度设计是否有利于促进交易自由;二是该种制度是否有利于提升交易效率;三是该种制度是否有利于维护交易安全。反思资本三原则指导下的资本制度的立法规制,无一能达到资本制度的应有功效。

    资本制度设计中凸显过分强烈的法定色彩,完全剥夺了投资者和企业的自主权利。高标准的资本准人门槛以及严格的资本实缴要求成为投资者自由选择投资工具的巨大障碍,遏制了投资者的投资冲动。就企业而言,立法上对资本门槛的划一性规定(实际上也具有任意性)代替了不同行业的企业、不同地区的企业、不同规模的企业根据自己的需求来安排资本结构的权利;实缴制不仅增加了企业融资、筹资的难度和成本,还可能导致资本金的闲置与浪费;资本变动模式的僵化使企业在面对复杂多变的市场时缺乏应有的灵活、机敏的市场反应,往往导致错失商机。这样的制度设计显然体现了严重的市场偏见和歧视,扭曲和违背了市场规律。

    建构在资本三原则基础上的资本制度设计对信用的担保作用也是非常有限的。立法所规制的只是反映在章程上的抽象资本,对于实际运营中的亏损却无能为力。但恰恰真正能保障清偿能力和担保债权人债权的,却是在这种实际生产经营活动中发生的净资产。因此,债权人更多地可能是关心的实际资产、经营绩效、财务结构、现金流量以及发展前景等,而非的注册资本。[8]

    20世纪以来,在世界范围内发生了一场广泛的资本制度改革运动,并就改革严格的法定资本制取得了很大共识。发达国家(地区谱遍废除了注册资本的最低限额要求,[9]使市场主体的准人门槛大为降低。尤其值得一提的是,一些国家和地区仿效以英美为代表的普通法系国家的做法,在注册资本的发行和缴纳问题上采取了更为灵活的“授权资本制”。[10]在授权资本制情形下,法律不干预资本的发行与缴纳,而是由股东在章程中规定一个注册资本总额并将发行资本的权力下放给负责经营管理事务的董事会。这样做的好处是,董事会可以根据业务开展的具体情况在授权的额度内自主决定发行股份的时间和数额,既避免了一次性缴纳给投资者造成的资金困难,又避免了初始阶段因业务量不足而导致的资金闲置,同时也解决了股份发行因法律程序所增加的发行成本,因为在非授权情形下,因业务需要发行新股须召开股东会进行决议,这样烦琐的程序,往往导致错失市场机会。由于授权资本制具有这样的优势,它曾获得了广泛的青睐。“授权资本制”不仅排除了资本发行过程中的法律直接干预因素,而且较好地解决了内部的权力分配问题。

    一些大陆法系国家(地区)吸收了“授权资本制”的合理因素,采用了稍微缓和的“折中资本制”[11],以期对冲传统法定资本制的严格性。“折中资本制”是大陆法系国家在“授权资本制”的基础上对法定资本制的改良。它的主要特点在于:将发行资本的权力有限地下放给董事会,即董事会根据章程规定(股东会授权)决定资本的发行,但法律往往对首期发行以及随后发行的期限和数额进行了限制。从根本上讲,折中资本制依然是一种法定资本制。折中资本制与我国2005年《法》采取的分期制不同,2005年《法》的分斯制并不包含授权董事会发行资本的权力。折中资本制与2013年修正《法》`采取的认缴制也不同,2013年修正《法》的认缴制同样不包含授权董事会发行资本的权力。

    正是在这种资本制度改革的国际浪潮下,我国2013年修正《法》废除了注册资本及其缴纳的法定限制。但这一改革措施也引起了人们很大的担忧,即可能会产生不利于交易安全的负面影响。[12]这种担忧主要体现在如下两个方面:

    一个担优是,在废除了法定资本最低限额的情况下,是否会出现“名义资本”或者“一元钱”或者“皮包”,进而引发或者投资者的欺诈行为呢?

    对此,本文认为,的注册资本仅仅是在筹建时,股东或者发起人在章程中认缴或者认购的各自出资的总额,这一资本总额须记载于章程中,并随着章程一同登记注册,因此,称为“注册资本”。的注册资本往往是根据设立所从拿的生产经营活动的需要而投入的必要启动资金。很显然,如果投资项目所需要资金数额较大,股东或者发起人就需要投入较多的资金,的注册资本总额也就较大;如果投资项目所需资金数额较小,股东或者发起人只需要投入较少资金,的注册资本也就较小。如果设立时无须投入实质性资金,则在这个意义上,股东或者发起人仅仅为了设立而投人“名义资本”甚至“一元钱”资本,“白手起家”也没有什么不妥。尤其对于那些才开始创业的弱小群体而言,最低注册资本限额要求的废除无疑为他们提供了制度支持和情感激励。退一步讲,即使有些投资者利用法律提供的这种制度优惠意图从事欺诈活动,也是一个可由市场机制自身解决的问题。的注册资本是公示的,为公众知晓,交易相对人在明知交易对手资本羸弱的情形下自然应当有足够的理性来判断是否与之发生交易。很显然,法律代替不了当事人,政府无力包揽市场交易。当然,的资本越雄厚,的信誉就越高,这对从事经营活动和对外发生交易都是有利的。但是,这些都是和投资者自己的事情并可由和投资者根据自身情况自主决定,无须通过法律强制手段硬性规定一个法定标准来统一适用于各种不同。如果法" 律采取“一刀切”的划一规定,则显然是不合适的。事实上,法律也很难建立一个合理的标准。

    的注册资本对于的清偿能力确实有一定的保障作用。但问题是,传统法律对资本的这一能力的认识存在着一定的误解,并夸大了这一作用。前面已经论及,的注册资本在登记意义上是一种静止的概念,它仅仅在法律观念上存在。一旦成立,这种登记的注册资本即行转换为资产。资产的构成不仅包括股东或者发起人投入的原始资本,还包括其他资产,如借贷资金、利润积累以及其他有形或无形资产等。由此可见,资本并不是清偿能力的唯一体现,甚至不是决定性因素。资产是动态的,它将随着的生产经营活动的展开而发生变化。如果经营管理得法,资产就会增加;如果发生亏损,资产就会减少。因此,如果要考虑对债权人的清偿能力,资产才是法律应该关注的问题,即应关注在的经营管理活动中如何保障资产的保值增值。[13]如果法律仅仅着眼于利用资本来提高市场准人门槛,不仅不能保障的清偿能力,反而会增加设立负担,不利于促进经济的发展。法律的正确态度应该是,既要保障的清偿能力,保障交易安全,又要减轻设立的负担,促进交易效率。因此,法律的改革目标和方向是,在设立时尽可能降低市场准人门槛,放松管制;在设立后,强化对的运营的资产监管和责任机制。

    另一个担忧是,改实缴制为认缴制,并不进行验资,是否会纵容虚假出资?

    对此,必须有一个正确的认识:无论是实缴制还是认缴制,股东或者发起人所认缴的出资都应当真实缴纳。二者不同的是,在实缴制的情形下,法律和登记机关对出资的缴纳进行直接限制和干预;在认缴制的情形下,则体现为通过章程的约束实行自治。同样必须有一个清醒的认识:无论是实缴制还是认缴制,虚假出资都不可避免。问题在于,认缴制并不一定纵容虚假出资;实缴制也不是治理虚假出资的灵丹妙药。

    在认缴制情形下,股东或者发起人的认缴行为是对和其他股东以及社会公众的一种承诺。这种承诺具有法律意义,如不履行这种承诺,则构成违约或者欺诈,需要承担法律责任,包括民事责任、刑事责任和行政责任。

    民事责任是规制出资缴纳的重要责任机制,我国法及其司法解释对此做出了较为详尽的规定。[14]

    首先,由股东或者发起人制定的章程明确规定了的资本总额和各自认缴的份额及`其缴纳期限。章程对股东或者发起人具有法律拘束力,如果不按照章程规定的期限履行各自认缴的出资份额,或者其他股东作为正当权利人可向违约股东或者发起人要求其履行出资义务。就股东或发起人对的出资义务而言,法律坚守的态度是,原则上股东或者发起人须继续履行其承诺,主要体现为未履行出资行为人的补缴责任或者抽逃出资行为人的返还责任,只有在极为特殊的情况下才将其除名。这个极端情况就是股东或者发起人完全没有履行出资义务或者抽逃全部出资。同时,这种出资义务的履行不受时效限制。

    其次,债权人也可以主张权利。但需要说明的是,由于法为股东设定的是有限责任,所以债权人只能在股东未出资或者抽逃出资的范围内要求其承担清偿责任。

    最后,根据股东或者发起人之间的发起人协议,未履行出资义务的股东还可能对其他履约股东承担违约责任。股东未履行出资义务,不仅行为人需要承担民事责任,而且还可能引发其他人的民事责任。譬如,在设立登记时股东未履行出资义务,其他股东须承担连带责任;在增资时股东未履行出资义务,董事、高级管理人员须承担责任;在抽逃出资的情形下,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人须承担连带责任。在抽逃出资的情形下,如果情节严重,则可能构成犯罪'对于虚假出资行为,行政主管机关也可以对其施加一定的行政处罚,如罚款或者吊销营业执照或者撤销登记。这是行政主管机关的一种市场监管行为,是一种后登记行为。如果在设立登记时要求股东或者发起人实际缴纳,不仅造成设立困难,而且也将构成登记机关的越权,因为的设立登记本来并不包含这样的权力。

    由此可见,法律对于出资的缴纳存在着一套完整的应对制度,出资的缴纳原本就无须法律直接介入,也无须登记机关过问,改实缴制为认缴制无非是剔除了多余的“赘瘤”而已。之所以人们会产生对认缴制的担忧,主要是因为对我国民事责任制度的不信任。这是我国长期以来民事责任虚无主义导致的不良后果,但这不是拒绝改革的理由。在市场经济条件下,民事责任的权威应当得到尊重和强化,过度的行政干预应当掘弃。过去二十多年经验表明,在实缴制的情况下虚假出资恰恰非常严重。当事人为了满足设立的法定资本要求和登记机关的验资要求,往往与或者验资机构串通提供虚假验资证明,导致虚假出资或者抽逃出资现象屡禁不止。市场上也出现了许多“中介机构”专门为设立提供资金并在成立后收回资金的“怪胎”推波助澜。在某种意义上可以说制度催生了虚假,正是因为法律设定了较高的门檻和严厉的要求,才导致实践中普遍存在着虚假出资或者抽逃出资现象。资本制度改革后认缴制的实行,至少消除了虚假出资的制度性因素,相信,在实行认缴制的情况下虚假出资现象会大大减少。当然,一些投资者的非诚信虚假出资也会发生,但这是市场交易中难以根除的现象。如前所述,只要法律存在着足够的责任制度供给即可应对。实践中也可能会出现一些投资者滥用认缴制的制度优惠对缴纳期限做出不合理的安排,譬如极端的情形可能表现为章程规定出资的缴纳期限为100年或者任意申报高额注册资本却并不准备实际缴纳。废除实缴制的真正含义是为了方便的设立。在登记注册时登记机关不再过问出资的缴纳,但设立后工商管理机构并未放弃对出资缴纳的监管。的注册资本及其缴纳情况是企业需要披露的重要信息。这种信息一经公示即为公众知晓,交易相对人在明知交易对手未按期缴纳出资或者对出资缴纳做出非正常安排的情形下,自然应当有足够的理性来判断是否与之发生交易。同时,工商管理机构在实施市场监管时亦可将此类非正常行为识别为经营异常行为,对其实行重点监控。

    放松资本管制并不意味着忽视或者放弃对交易安全的追求,恰恰相反,对交易安全的保障显得更为重要,否则,法律上的利益保护将会失去平衡。实际上,法律在放松资本管制的同时应当采取更为合理、更加有效的保障措施。这些措施不仅仅是针对资本本身设定的规则,更多地则是在放松资本管制后转而求助于其他替代措施,如从治理、财务以及信息披露等方面对资产的规范化管理。

    第一,交易安全与资本维持。如前所述,资本维持原则不应解读为资产与资本在量上的简单对应关系。正确的理解应当是,立法应当以资产为基础建构资本制度,这种制度旨在确保资产在运作中的安全防护。[15]这种制度安排正好符合放松准人管制、强化运行监管的理念。根据这一逻辑,传统资本三原则中的资本确定原则应当废除,因为它阻碍了交易自由和交易效率。但资本维持原则中的一些合理限制则应予以保留,因为这些限制对于保护交易安全具有重要意义但却又不会妨碍投资自由和设立效率。譬如,禁止抽回或者抽逃资本原则,股东对非货币出资的瑕疵担保责任。抽回或者抽逃资本,以及非货币出资的评估价额显著低于章程所定价额,不仅会造成公示资本减少进而构成欺诈,而且侵害了资产,减损了的清偿能力。又如,应当维持净利润分配原则,换言之,未经弥补亏损不得向股东分配利润。但应当注意的是,有些资本维持原则正在发生变化。譬如,关于转投资的法律政策已经放宽,我国2005年《法》已经废除了关于转投资规模的限制;关于股份回购,许多国家已经从原先的“原则禁止,例外允许”转变为越来越自由的回购政策。一些国家已经废除了股票的票面价值,使其与股票的发行价格相脱离。至于能否接受自己股票作为质押标的,我国现行法不允许,但在理论上,这个问题尚有讨论的余地。

    第二,交易安全与治理。为了维持资产的安全和的独立责任能力,首要的制度保障就是要有健全的治理准则。只有在健全的治理环境中,才能保持良好的运行,资产才能保值增值,交易安全才能得到保障。完善的治理不仅要有健全的治理结构以保障的正常运行,保持权力的相互制衡,避免大股东或者实际控制人控制操纵、侵占资产或损害利益;而且运作须遵守正当程式。正当程式是做出正确决策的程序保障。同时还需要建立有效的内控机制。譬如,关联交易制度、大股东和实际控制人制度、重大资产处置(如投资、出售和担保)制度、内部审计制度等。

    按照治理规范的要求,股东不得滥用法人独立地位和股东有限责任特权损害债权人的利益。尽管股东有限责任是法的基本原则,但是,如果股东滥用法人独立地位和股东有限责任特权,逃避债务,严重损害债权人利益时,则其应当对债务承担连带责任。这就是法上的揭开面纱原则,是资产责任在法律上的制度反映。在适用揭开面纱原则时,资本是否充足是需要考量的一个重要因素。换言之,在股东滥用法人独立地位和有限责任特权的情形下,如果缺乏充足资本或者只具有名义资本或者根本没有资本,则可能导致揭开面纱。这是一种“回溯”机制,并伴随着严格的适用条件。其他可能适用揭开面纱的情形,如股东的商业行为导致个人与之间在财务上的混淆;以非正常方式营运从而导致从未贏利;或者股东吸干资金而未考虑的需求和发展;或者始终游离在破产边缘;在经营管理、财务状况等方面,涉嫌对第三人的欺诈等。

    第三,交易安全与财务会计。根据《法》要求,[16]应当依照规定建立本的财务、会计制度,编制年度财务会计报告,并经会计师事务所审计。除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对资产,不得以任何个人名义开立账户存储。应当按期将财务会计报告送交各股东,置备于本,供股东査阅;公开发行股票的股份有限还须公告其财务会计报告。健全的财务、会计制度有利于债权人、股东和社会公众了解企业的财务状况以便合理地做出投资决策和交易安排并对进行监督。同时,只有健全的财务会计制度才能杜绝财务造假和欺诈行为的发生。此外,会计报表提供的指标实际上是对企业经营业绩的评价,并在此基础上找出问题、分析原因,寻找出提高企业经济效益的途径和方法,促进企业生产经营管理的改善。

    第四,交易安全与信息披露。资本制度的改革并非意味着主管机关放弃对的监管,而是不应将之与设立登记捆绑在一起。这就需要将主体登记与营业监管加以区分,使之相互分离。放松主体登记管制,强化营业监管。就强化营业监管而言,重要的是要建立和完善信用约束机制。譬如,建立信息公开平台,实行有效的信息披露。运用信息披露制度实现营业监管主要体现在两个方面:一是要求企业主动披露与企业信用相关的信息,如资产负债情况、盈利性情况、流动性情况等,尤其在资本制度改革后企业注册资本规模及其缴纳情况;二是将有违规行为的市场主体列入经营异常的“黑名单”,通过信息公开平台公之于众,使其“一处违规,处处受限”,提高企业失信成本。[17]

    值得一提的是,在改革资本与登记制度的同时,过去一直实行的企业年度检査制度也被废除,转而采用企业年度报告制度。[18]在实行年检制度下,工商行政管理机关实行的是对企业的经营管理活动进行主动监管。这种包揽式监管理念和方式实际上是在强化行政权力。但在实际生活中,年检制度的功能发挥却并非理想。譬如,在企业年检中隐瞒真实情况、弄虚作假的行为,并不一定能够被发现。又如,企业登记机关及其工作人员可能滥用职权,对符合规定的企业不予通过,对不符合规定的企业予以放纵,或者利用年检滥收费,搭车收费,代收代扣其他费用,索取或者收受他人财物或者谋取其他利益。此外,年检制度本身也存在许多问题,譬如,如果企业因为某种原因没有在规定期限内接受年检,那么将会受到吊销营业执照的处罚,而这种处罚显然过重。在实行年报制度的情况下,这些问题将得以解决。最重要的是,年度报告其实是一种信息披露制度,是企业主动报告的一种方式,它与工商管理机构建立的信息平台相配合,投资者、债权人、客户以及社会公众均可享有信息平台提供的信息。这也是一种监管方式,这种监管方式更加市场化,更加符合市场经济规律。众所周知,就上市而言,信息披露要求已经成为一种重要的监管方式,但对于非上市而言,由于缺乏有效的信息披露制度,投资者和交易者与企业之间存在严重的信息不对称,尤其是非上市的非公开性,使得投资者和交易者在与企业进行投资和交易决策时缺乏投资与交易决策的信息依赖,其权利的自我救济和自我保护无法充分实现。由此可见,在资本与登记制度改革后,工商行政主管机关转变监管方式,建立和完善以信息披露为监管手段的信用信息公开平台,对于企业的营业监管,尤其对于封闭的持续监管和落实股东、债权人和社会公众的知情权具有特别重要的意义。

    四、结束语:改革还在继续

    资本制度的改革远没有停止它的步伐。在国际视野内,美国法律认为基于“声明资本制”[19]基础上的法定资本制具有很大的局限,因而引起了两次重要的法律变革:一是加州法在1976年废除了法定资本概念,将股息分派与股份回购限制在通行会计准则确定的留存收益(retained earnings);二是1987年修改的美国标准法(rmbca)废除了声明资本与票面价值(par value)规则,股份购买人仅须依购买合同支付对价数额和标的,至于对价是否充足或适当,则由董事会来决定。至此,在美国,法定资本制已经成为历史遗迹。[20]在欧盟体系内,欧盟各成员国对欧共体第二号法指令中的严格的法定资本制意见很大。针对法定资本制的诸多弊端,2003年,欧盟委员会提出“欧盟法律现代化和治理完善行动计划(modernising company law and enhancing corporate governance in the european union-a plan to move forward)”。2006年,通过了2006/68/ec指令(directive 2006 / 68 / ec of the european parliament)。同年,欧盟较大幅度修改了欧共体第二号法指令中有关公众有限责任(public limited liability companies)的成立及其资本维持和资本变更的规定,⑵]其目的是为了增强资本结构的灵活性,减少行政管制,提高对市场反应的灵敏度。这些改革措施必将对欧盟成员国法上的资本制度产生重要影响。在我国,尽管2013年修正《法》已经取得了令人欣慰的进步,但跨越式改革不是短时间内可以期冀的事情。鉴于我国股权结构的高度集中,股东中心主义仍将在相当时间内影响我国法的改革进度。因此,无论是建立在董事会主权基础上的授权资本制还是进一步放宽资本维持限制,似乎只能是我国法改革持续追求的长期目标。

 


【参考文献】:
[1]法定资本制因不同的法律传统而有所不同。大陆法系国家在《欧共体第二号法指令》(second council directive 77/91 of 13 december 1976)规制下,所有欧盟成员国均坚持法定资本制,主要体现为最低资本规则与对股息支付和股份回购的限制[参见jonathan r. macey & luca enriques, creditors versus capital formation: the case against the european legal capital rules, cornell l. rev. 86(2000):1165-1204]。英美普通法系国家的法定资本制与大陆法系国家存在较大差异。美国州法将规范向股东发行普通股的对价和种类,以及在何种情形可向股东分配资产的一系列规则,统称为“法定资本制”(the legal capital system),并由声明资本要求(the stated capital requirement)和限制将资产分派给股东(restrictions on distribution of assets to shareholders)两部分组成。其中,所谓声明资本要求,是指对发行股份(声明资本)的对价数额是否充分和对价标的是否适格的要求和限制。[参见jesse h. choper, john c. coffee. jr. & ronald j. gilson, cases and  materials on corporation(7th 2008),wolters kluwer law & business aspen publishers,inc.,222]。英国的法定资本制也主要体现为股息分派规则。该种规则禁止资本返还,即在任何情况下,只要净资产低于其资本账户的声明价值(stated value),就不能向其股东分派利润。值得注意的是,英国因受制于《欧共体第二号法指令》,其法定资本制还包括最低资本要求,但它仅对公众强制适用,至于是否适用于私人,由成员国自己决定[参见john armour,legal capital:an outdated concept?,european business organization law review7.01(2006):5-27]。我国的法定资本制基本类似于大陆法系国家。本文所谓法定资本制,主要针对注册资本最低限额和资本缴纳的法律管制。
[2]如自2013年3月1日起同时施行的《深圳经济特区商事登记若干规定》与《珠海经济特区商事登记条例》针对登记大大简化了登记程序,废除了最低法定资本要求,改实缴制为认缴制,包括当事人在申请登记时不再需要提交验资报告。
[3]参见2013年《法》第26条第二款、第80条第三款。
[4]参见2013年《法》第80条第二款。
[5]参见2013年《法》第26条第二款、第80条第三款。
[6]参见2013年《法》第89条第一款。
[7]参见方嘉麟:“论资本三原则理论体系之内在矛盾”,《政大法学评论》第59期,第155-226页;王文宇、林仁光:“资本制度与股票面额之研究”,《月旦法学杂志》2001年第6期,第26-38页;冯果:“论资本三原则理论的时代局限”,《中国法学》2001年第3期,第18-27页;傅穹:“路径依赖与最低资本额安排”,《法制与社会发展》2002年第6期,第92-95页;赵旭东:“从资本信用到资产信用”,《法学研究》2003年第5期,第109-123页;郭富青:“资本制度:设计理念与功能的变革——我国资本制度立法观念的转变与路径选择”,《法商研究》2004年第1期,第7-10页;彭冰:“现行资本制度的实现机制研究、《南京大学法律评论》2004年第1期4第37-48页;柯芳枝:《法论》,中国政法大学出版社2004年版,第129页。
[8]jonathan r. macey与luca enriques两位教授在考察欧盟实行的法定资本制后指出,法定资本制在债权人保护上不仅成本高昂而且效率很低:①法定资本制并不保护债权人,债权人关心的是资产负债表及资产的现值。②债权人有保护自己的途径。③法定资本制给及某些债权人均增加了成本。参见前注[1],jonathan r. macey & luca enriques文,第1165-1204页。
[9]如美国在1950年以后各州相继废除了最低资本金,以1969年美国《示范法(mbca)》为标志,最低资本金基本废除。日本和我国台湾地区各自在其2005年和2009年的法修正时废除了最低资本金。
[10]我国学者赵旭东教授认为,授权资本制(authorized capital or nominal capital)是英国和美国法长期发展的产物。在早期的英国,的设立采特许主义,股份资本的发行也是基于国家的授权,其授权发行的股份数额必须记载于章程,是为授权资本额,在授权的范围内发行股份既是的特权,也是对其发行的限制。在美国,独立战争后,的设立也采特许主义和授权资本额的规制。后虽改采准则主义,但出于对的防范,授权资本额仍作为限制规模的手段保留下来,此后,在美国,虽然授权资本额的上限在不断变化,但给予限制的法律原则一直被保留下来,直到后来,许多州才最终废除对授权资本额上限的规定。但由于赋予特殊权能的历史观念和英美法变迁的连续性.,在章程中载明授权资本额的做法一直保留下来,由此形成了英美法中的授权资本制。赵旭东主编:《法学》,高等教育出版社2006年版,第230页。
[11]目前,采行折中资本制的代表是德国和法国。《德国股份法》(1965年)1993年修正后第202条规定:“章程可以授予董事会最长为期五年的全权,在进行登记之后通过发行以投资为条件的新股票,把基本资本增加到一定的票面价值(被批准的资本)。……被批准的资本的票面价值不得超过在授权时的基本资本的一半。”该法2013年修正后维持了这一规定。《法国商事法》第75条规定:“资本必须全部认购。货币股份在认购时应至少缴纳面值一半的股款。剩余股款根据董事会或经理室的决定,自在注册之日起不超过五年的期限内,根据情况一次或分数次缴纳”。日本、我国台湾地区等曾采行折中制,但后来转而采用授权资本制。《日本商法典》在1950年修改时特增设“设立时,发行股份总数不得少于章程授权的发行股份总数的四分之但2005年修正后的《日本法》第37条已经取消了非公开发行股份的次数和比例限制,并废除了最低资本金要求。我国台湾地区1%6年修正其“法”时,其第156条第(二)项规定:“股份总数,得分次发行。但第一次应发行之股份,不得少于股份总数四分之一”,但2005年该法修正后,废除了该条该项规定。
[12]如我国学者甘培忠教授就强烈批评道:这样的改革因缺乏维护交易安全的系统性法律配置和软文化而不符合我国国情,是一种谋求逃避监管的制度“走私”,很可能因矫枉过正而被迫吞咽另一枚苦果。参见甘培忠:“论资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救”,《科技与法律》2014年第3期,第498-515页。
[13]我国学者很早就认识到资产对保护交易安全的重要作用。如我国著名法学家江平教授在其“现代企业的核心是资本企业”一文(参见江平:“现代企业的核心是资本企业”,《中国法学》1997年第6期,第26-33页)中,针对传统企业的“所有制信用”提出了“资本信用”这一概念。他认为“现代企业的资本信用应包含三个方面内容:第一,注册资本的信用;第二,的信用,即的全部资产信用。……的净资产越大,其对外信用度当然就越高,反之就越低。市场经济中与对方交易的可信任度最主要的便是的这一资本信用。第三,信用的破产,即本身的破产。当不能支付到期债务或资产小于负债时便失去了支付能力,因此也就失去了其全部的信用,这就应该导致的破产。”由此可见,江平教授所谓的“资本信用”,其逻辑构成包含了注册资本信用和全部资产信用,并明确提出了的主要信用在于的“净资产”。随后,我国学者赵旭东教授在其“从资本信用到资产信用”一文(参见前注[7],赵旭东文,第109-123页)中,更是明确提出应当破除对资本信用的迷信,交易安全的保障应依赖于资产信用。类似观点还可参见刘燕:“对我国企业注册资本制度的思考”,《中外法学》1997年第3期,第34-42页;傅穹:“资本信用悖论”,《法制与社会发展》2003年第5期,第96-99页;冯果、尚彩云:“我国资本制度的反思与重构”,《中南财经政法大学学报》2003年第6期,第93-98页;彭冰:“现行资本制度检讨”,《华东政法学院学报》2005年第1期,第23-32页。
[14]参见2013年修正《法》第28条、第30条、第93条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《法司法解释三》)第13-20条。
[15]英美普通法系国家的资本维持原则(capital maintenance doctrine)主要是指禁止将资本返还给股东并对股利分派予以限制。在此意义上,其资本维持原则与法定资本制几乎是同义语。譬如,英国《1985年法》(the companies act 1985)第263条是关于资本维持规则的重要规定。该规则禁止在可分配利润之外以任何形式向股东分派资产。可分配利润是指累积净实现利润减去资本账下已支付股利和损失。由于利润被界定为有必要与资本相区别,这意味着资本不能返还给股东。《2006年法》第830条和第831条对资本维持原则进行了具体化诠释。如《2006年法》第830条进一步强调任何利润分配均须基于正当目的。该法第831条强调公众必须以净利润进行分派,如果净资产低于或者分派后低于召集股份资本和未分配公积金(calledupshare capital and undistributable reserves),均不允许。参见john armour,share capital and creditor protection:efficient rules for a modern company law,the modern law review 63.3(2000):373.;joelle simon,a comparative approach to capital maintenance:france,european business law review 15.5(2004):1037-1044;friedrich kübler, a comparative approach to capital maintenance:germany,european business law review 15.5(2004):1031-1035.
[16]参见《法》第163-167条,第170-171条。
[17]参见2014年2月7日国务院发布的《注册资本登记制度改革方案》[国发(2014)7号]。为落实《方案》要求,经由国家工商总局起草并由国务院于2014年7月23日通过公布的《企业信息公示暂行条例》[国务院令(2014)第654号]将于2014年10月1日生效。与此同时,国家工商行政管理总局于2014年8月19日通过公布并将于2014年10月1日同时施行的一系列配套措施,如《企业信息公示抽查暂行办法》[(工商总局令)第67号]、《经营异常名录管理暂行办法》[(工商总局令)第68号]、《工商行政管理机关行政处罚信息公示暂行办法》[(工商总局令)第"70号]。
[18]参见20l4年2月7日国务院发布的《注册资本登记制度改革方案》[国发(2014)7号]。在此之前,一些地方,如深圳、上海、厦门已对改革企业年检制度进行了探索,并就建立企业年报制度进行了试验,取得了有益的经验。如厦门市在2013年11月28日提交市人大常委会一审的《厦门经济特区商事登记条例(草案)》规定,实行商事主体年度报告制度,商事主体应按照商事登记机关规定的格式和时间,通过信用平台如实公示其上一年年度报告,报告内容包括投资人缴纳出资情况、资产负债、登记及备案事项变化情况等。商事登记机关应当对商事主体公布的年度报告内容进行抽查,并按规定将未如实公布年度报告的商事主体纳人信用监管体系。为落实《方案》要求,由国务院制订的《企业信息公示暂行条例》[国务院令2014)第654号]对企业年度报告制度做出了具体规定。
[19]美国的法定资本制主要就是围绕“声明资本要求”设置的资本维持制度。参见前注[1],jesse h. choper,john c. coffee. jr. & ronald j. gilson书。[20]同上注;参见j. d. cox et al,corporations,guttersburg,ny:aspen law and business,1995,supp.1999。
[21]此次修改的主要内容包括:①成员国可以自行决定作为公众有限责任资本的对价和标的,以及在该出资有明显价值凭证的场合无须再进行专门性专家估值等事项(但应赋予少数股东质疑该种评估的权利)。②成员国可以允许公众有限责任使用可分配公积金购买自己股份,包括自己购买和他人以个人名义但代表利益购买。取得期限可以由股东大会授权。③成员国可以允许公众有限责任使用可分配公积金对第三人购买自己股份提供金融帮助,但应对股东和债权人的保护采取适当保护措施。参见position of the european parliament adopted at first reading on 14 march 2006 with a view to the adoption of directive 2006/…/ ec of the european parliament and of the council amending council directive 77/91/eec, as regards the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital。

 

来源:《清华法学》2014年第5期

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